安淑红诉漯河市国土资源局源汇分局行政处罚上诉一案二审行政判决(2)

本院查明的事实：被上诉人安淑红系漯河市源汇区建新路14号院城市居民，2006年5月与源汇区阴阳赵乡大吴庄村委会签订养殖用地协议，2007年6月被上诉人开工建设，2008年养殖场建起并投入使用，同年12月被上诉人在源汇区畜牧局取得了动物防疫条件合格证，2009年3月漯河市工商局源汇分局为其颁发了畜禽殖养营业执照。2009年5月被上诉人安淑红申请养殖场用地备案，乡（镇）人民政府和县（区）畜牧部门均予审核盖章，同意建养殖场，县（区）国土部门审核意见一栏空白。2010年3月被上诉人安淑红又提出养殖场申请用地备安，该备案表，村委会意见栏、乡（镇）国土资源所意见、县（区）国土部门审核意见栏、乡（镇）人民政府审查意见栏、县（区）畜牧部门审核意见栏均有盖章显示备案情况，但县（区）人民政府审核意见一栏中显示空白。查明的其它事实与一审基本一致。

本院认为，本案主要涉及三个问题。

（一）本案安淑红所办养殖场是否属于规模化养殖场。

2009年4月30日《河南省畜禽养殖场、养殖小区规模标准和备案程序规定》第五条第一款规定：“畜禽养殖场备案规模标准：生猪出栏500头以上；奶牛存栏100头以上；肉牛出栏100头以上；羊出栏100只以上；蛋鸡存栏2000只以上；肉鸡出栏10000只以上；家兔存栏1000只以上。其他畜禽饲养规模参照上述标准执行。”2010年12月3日下发的《漯河市畜禽养殖禁养区限养区划分方案》第四条第（三）款规定：“根据国家有关规定，猪500头以上、牛50头以上、羊200只以上、禽类8千羽以上存栏量的养殖场和小区为规模化养殖，其他为小规模养殖和散养。”

本案中， 根据被上诉人安淑红2009年填写的漯河市养殖场用地备案表，其养殖场畜禽品种是羊，存栏数2000只，年出栏数1500只。符合《河南省畜禽养殖场、养殖小区规模标准和备案程序规定》以及《漯河市畜禽养殖禁养区限养区划分方案》中有关规模化养殖对于养羊数量的限定，因此，被上诉人安淑红进行的养殖属于规模化养殖的范畴。

（二）关于规模化养殖场用地的规定

国土资发（2007）220号文件的规定：（一）本农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织按照乡（镇）土地利用总体规划，兴办规模化畜禽养殖所需用地按农用地管理，作为农业生产结构调整用地，不需办理农用地转用审批手续。（二）其他企业和个人兴办或与农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织联合兴办规模化畜禽养殖所需用地，实行分类管理。畜禽舍等生产设施及绿化隔离带用地，按照农用地管理，不需办理农用地转用审批手续；管理和生活用房、疫病防控设施、饲料储藏用房、硬化道路等附属设施，属于永久性建(构）筑物，其用地比照农村集体建设用地管理，需依法办理农用地转用审批手续。（三）其他企业或个人申请规模化畜禽养殖的，经县级畜牧主管部门审核同意后，县（市）、乡（镇）国土资源管理部门积极帮助协调用地选址，并到县级国土资源管理部门办理用地备案手续。

这说明，对非本村村民兴办的规模化畜禽养殖所需用地，实行分类管理，即对安淑红所建养殖场内七十余间均为简易房的禽舍，并没有改变土地农用地的性质，应依照农用地范畴，不需办理农用地转批手续。而养殖场内兴建的管理及消毒用房、饲料储藏用房、硬化的道路等永久性建（构）筑物，属于农用地转用，应当办理农用地转用审批手续。本院认为，安淑红没有对其养殖场内的部分土地即永久性建（构）筑物占地办理农用地转批手续，违反了220号文件规定，安淑红应承担相应的行政处罚。

（三）规定应当备案而未备案是否属于违法占地。

《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”    

根据220号文件规定，无论是否涉及农用地转批手续，所建养殖场占用的全部土地均需到县级国土资源管理部门办理用地备案手续，而安淑红对养殖场所占土地均没有办理用地备案手续。应当备案而未备案是否违反《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定，应给予行政处罚？本院认为，备案和批准是两个法律概念，到哪个部门备案是指让这个部门了解一下情况，而并非法律意义上的批准。安淑红没有备案不属《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定的未经批准的情况。没有备案应承担什么样的法律责任，土地管理法律法规并无明确规定。安淑红没有备案不应承担违法占地的行政处罚。

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